“ROE VS WADE” Y SU POSIBLE INFLUENCIA EN LA ARGENTINA"

INTRODUCCIÓN

Con la llegada de Barak Obama en el 2009 a la presidencia de los Estados Unidos el partido demócrata volvió a la presidencia de la república, y en uno de sus primeros actos públicos, el presidente conmemoró el 36 aniversario del fallo en el caso Roe vs Wade.

Esta sentencia marcó un hito en la historia del aborto en Estados Unidos. En aquel aniversario en la página de la Casa Blanca se encontraba este archivo:



Thursday, January 22nd, 2009 at 12:00 am

Statement of President Obama on the 36th Anniversary of Roe v Wade

THE WHITE HOUSE Office of the Press Secretary For Immediate Release January 22, 2009 Statement of President Obama on the 36th Anniversary of Roe v. Wade On the 36th anniversary of Roe v. Wade, we are reminded that this decision not only protects women's health and reproductive freedom, but stands for a broader principle: that government should not intrude on our most private family matters. I remain committed to protecting a woman's right to choose.

While this is a sensitive and often divisive issue, no matter what our views, we are united in our determination to prevent unintended pregnancies, reduce the need for abortion, and support women and families in the choices they make. To accomplish these goals, we must work to find common ground to expand access to affordable contraception, accurate health information, and preventative services.

On this anniversary, we must also recommit ourselves more broadly to ensuring that our daughters have the same rights and opportunities as our sons: the chance to attain a world-class education; to have fulfilling careers in any industry; to be treated fairly and paid equally for their work; and to have no limits on their dreams. That is what I want for women everywhere.

THE WHITE HOUSE, January 22, 2009.

El estado no debe inmiscuirse en los asuntos privados de los ciudadanos; ellos tienen el derecho a elegir y se debe proteger su privacidad. Así se delineaban algunos derechos que quedaban encuadrados en uno solo: el derecho a la privacidad. ¿El aborto y el derecho a la privacidad? Aunque parezca que se está hablando de dos temas muy diferentes; en Estados Unidos el aborto se ha ganado un lugar de protección bajo el paraguas de la intimidad: es uno de los actos privados en los que el gobierno, en general, no puede intervenir.

Como puede leerse, algunos asuntos pueden ser compartidos por los dos partidos más importantes del país: brindar una buena educación a la población; procurarles información sobre contracepción y brindarles servicios de salud preventivos. Y se debe buscar un “comond ground” en al menos algunos temas: evitar los embarazos no deseados y los abortos. Pero difieren en cómo encarar esa lucha.

En fin, “Jane Roe”, una joven mujer embarazada que deseaba obtener un aborto legal y seguro, impugnó una Ley de Tejana de 1859 que prohibía el aborto. En el caso Roe vs. Wade la corte determinó que el derecho a la privacidad les daba a las mujeres el derecho a obtener un aborto. Las mujeres pueden tener un aborto legal y seguro de manera privada en cualquier momento durante los primeros seis meses de embarazo. El juicio emitido en el caso Roe vs. Wade permitió a las mujeres obtener un aborto sin importar su ubicación o clase social. Se invalidaron todas las leyes estatales relacionadas con el aborto, excepto aquellas que permitían el aborto para proteger la vida de las mujeres.

El presidente Barack Obama celebraba un fallo que posibilitó que miles de mujeres abortaran. No es nada novedoso que los cambios de gobiernos traigan cambios en sus políticas. Pero hubo un dato curioso: en varias paginas de Internet, el mismo día de ese aniversario, se contaba toda la historia de Roe vs Wade de formas distintas. Una era la elegida por el presidente, destacar las virtudes del fallo como un logro de la libertad y el derecho a elegir de las mujeres y en otros artículos como un retroceso de la vida, como el comienzo de un genocidio. Incluso, se narraba que Jane Roe, un tiempo después del fallo, contó que, a pesar de haber dicho en el juicio que el embarazo era producto de una violación, había mentido. Lo había hecho para darle mayor trascendencia al asunto y movilizar las emociones de los jueces. Esa declaración fue hecha pública por la misma Jane Roe. Por lo tanto no es prematuro advertir que la sentencia tal vez esté viciada.

Hoy se volvió a instalar el aborto en la agenda argentina y son varios quienes citan a este fallo trascendental para tratar de justificar el aborto en la Argentina. Veamos si es tan factible defender el aborto en el país citando este fallo.


HISTORIA DEL ABORTO EN ESTADOS UNIDOS

Las posturas tan extremas y antagónicas respecto al aborto en Estados Unidos sólo se puede entender si se conocen a las Organizaciones no gubernamentales que detrás de escena dan vida a esta pelea. Estas distintas posturas, tan disímiles, se entienden si estudia el nacimiento de los dos grupos más importantes de esta batalla: “los pro-Vida” y los “pro Choice” , recién luego de conocer a estos grupos se puede estudiar el fallo.

El movimiento Pro Opción.

Luego de Roe vs Wade, el apoyo para la disponibilidad del aborto estaba muy disperso y distraído, porque algunos grupos pro opción consideraron que habían obtenido la victoria y subestimaron a sus opositores.

Las organizaciones que apoyaron la disponibilidad legal realmente se enfocaron en abrir clínicas y aclarar dudas legales en foros limitados. Pero fue un núcleo reducido quien comenzó a proteger los derechos ganados luego de Roe.

La American Civil Liberties Union continuó apoyando el aborto mediante el proyecto “Reproductive Rights”. La National Organization for Woman (NOW), como grupo feminista más importante, participó en las actividades de apoyo; aunque la agenda de NOW era más amplia y fue una cuestión entre muchas otras. También formaran parte de este conglomerado de grupos, la Organización de Planificación Familiar (PPFA), que tuvo un desarrollo muy importante.

No obstante, la organización más importante en la defensa del aborto fue sin duda alguna la Nacional Abortion Rights Action League (NARAL). En general, sus miembros eran mujeres blancas, residentes de grandes ciudades, jóvenes y en menor medida, judías. Muchas tenían alto nivel educativo, era la primera generación de grandes profesionales.

Fue con Roe que se consolidó la relación entre el feminismo y el derecho al aborto legal como una medida de control sobre el cuerpo. Así se concretó la alianza Pro Choice-NOW.

Pero estos grupos aún no contaban con recursos institucionales como sí tenía el grupo de los Pro Vida con el apoyo incondicional de la Iglesia Católica.

El movimiento Pro Vida

Las primeras reacciones organizadas surgieron de grupos católicos. La United Status Bishop Conference y muchas diócesis asignaron fondos considerables a sus actividades anti aborto con el fin de patrocinar a grupos locales.

De estos esfuerzos nació la Nacional Right to Life Comitte como la organización contra el aborto más importante y visible (NRLC). En 1973 el liderazgo de la NRCL decidió separarse del obispado de la Iglesia y funcionar como congregación autónoma.

Aunque decidieron buscar a largo plazo una enmienda constitucional, dentro del contexto de los Estados Unidos eso fue algo complicado de lograr. Como método inmediato el grupo desarrollo una serie de tácticas diseñadas a cimentar su apoyo local y estatal, y aunque no tuvieron el éxito que hubiesen querido, en estados con población católica como Luisiana y Florida lograron restringir el aborto.

Paralelamente a la evolución de la NRLC se fundaron distintas organizaciones antiaborto. En 1972, miembros de la NOW, las feministas radicales Pat Goltz y Catherine Gallaghan, apoyaron la elección de ser madres como el ideal para toda mujer. Fueron expulsadas de la NOW.

En 1975 se fundó la Cristian Action Council, que fundó con los años, 450 clínicas de asistencia a mujeres con embarazos no deseados.

Esta batalla entre los pro Choice y los Pro Life no ha cesado. Con el presidente Obama en el poder, Jane Roe vuelve a tomarse como un triunfo digno de conmemorar. ¿Puede una política de salud; un derecho constitucional basarse en un fallo donde se mintió para sensibilizar a los jueces? No parece adecuado, pero nadie recuerda esa pequeña mentira y es verdad que la lucha de las mujeres pro abortistas es mas amplia que esa mentira. La lucha por legalizar el aborto tiene una historia más frondosa, pero su triunfo definitivo en Estados Unidos nace de este caso.







En 1965 el aborto esta prohibido los cincuenta estados pero en algunos de ellos se empieza a permitir el aborto bajo determinadas circunstancias.

Desde el inicio del siglo, el aborto era ilegal en todos los estados, en algunos estados se permitía el aborto cuando la vida de la madre estaba en peligro. Durante la década de los años 60, en varios estados se modificaron las leyes restrictivas para permitir el aborto en más circunstancias. Arkansas, California, Colorado, Delaware, Georgia, Kansas, Maryland, Nuevo México, Carolina del Norte, Oregon, Carolina del Sur, y Virginia modificaron sus leyes para permitir la realización de abortos a manos de médicos autorizados para proteger la salud física y mental de las mujeres, en caso de defectos en el feto, o cuando el embarazo era resultado de una violación o incesto.

Connecticut tenía una ley que prohibía proporcionar información sobre métodos anticonceptivos y utilizar fármacos o instrumentos desde 1879. Estelle Griswold, la directora ejecutiva de la Liga Planned Parenthood de Connecticut, y su directora médica fueron arrestadas y condenadas por proporcionar información, enseñar y dar asesoría medica a parejas casadas sobre planificación familiar. Después de una serie de apelaciones, el caso llegó a la Suprema Corte de los Estados Unidos como “Griswold vs. Connecticut”. En 1965, la Corte nulificó el estatuto de Connecticut que prohibía el uso de métodos de planificación en personas casadas. La corte decidió que la ley que prohibía el uso de anticonceptivos violaba el derecho fundamental “a la privacía”. A pesar de que este derecho no se mencionaba explícitamente en el documento original.

Roe vs Wade

Este caso comenzó con una acción declarativa que cuestiono la constitucionalidad de las leyes de Texas sobre aborto que penalizaban el 'procurar un aborto' excepto cuando fuera `por consejo medico con el propósito de salvar la vida de la madre'. Aunque varias personas se presentaron como demandantes, la única que la Corte considera tenia un interés justiciable era “Jane Roe”, una mujer soltera embarazada. Aunque esta ya había dado a luz cuando la Corte dicta sentencia, el caso no se volvía abstracto porque el tribunal considera aplicable la doctrina acerca de casos que por su naturaleza tienden a repetirse pero cuyo agravio no se mantiene por el largo tiempo en que se sustancia el proceso, y por ello son justiciables; constituyen una excepción a la no justiciabilidad de las cuestiones abstractas.

La Corte del Distrito, compuesta por tres jueces, declaro que la ley de Texas era inconstitucional, con base en la enmienda IX, pero no emitió un mandamiento a favor de Roe. Ella apelo."El juez Blackmun expuso la opinión de la Corte:

La filosofía de cada uno, así como sus experiencias, su ubicación respecto de los flancos mas básicos de la existencia humana, sus practicas religiosas, sus actitudes respecto a la vida, la familia y sus valores y las pautas morales que establece y procura cumplir, todos ellos influyen y afectan lo que uno piensa acerca del aborto. Además, el crecimiento de la población, la contaminación, la pobreza y los matices raciales tienden a complicar y no a simplificar el problema.

Nuestro objetivo, por supuesto, es resolver el tema conforme a las pautas constitucionales, libres de emociones y preferencias. Nosotros procuramos hacer esto honestamente y, por ello, hemos investigado y esta opinión pone cierto énfasis en la historia médica y medico-legista y en lo que esta historia revela acerca de las actitudes del hombre con respecto a los procedimientos abortivos a través de los siglos. Nosotros tenemos en cuenta, también, la advertencia del justice Holmes en su ahora reivindicada disidencia en 'Lochner', 198 US 45, 76 (1905)

La principal estocada del ataque del apelante a las leyes texanas es que ellas incorrectamente invaden un derecho citado como el derecho de la mujer embarazada a elegir terminar su embarazo. (...)

La Constitución no menciona expresamente el derecho a la privacidad. Sin embargo, la Corte ha reconocido que un derecho a la privacidad del individuo, o una garantía de ciertas áreas o zonas de privacidad existe de conformidad con la Constitución. En variados contextos, la Corte o los jueces individualmente han encontrado por lo menos las raíces de aquel derecho en la enmienda I, en la IV y la V, en las penumbras del Bill of Rights, en la enmienda IX y en el concepto de libertad (debido proceso sustantivo) garantizado por la enmienda XIV .

Estas decisiones dejan en claro que únicamente los derechos individuales que pueden ser considerados 'fundamentales' o `implícitos en el concepto de libertad ordenada' están incluidos en esta garantía de privacidad personal. Ellas también dejan en claro que el derecho se extiende a ciertas actitudes relacionadas con el matrimonio, la procreación, la anticoncepción, las relaciones familiares y la crianza y educación de los hijos.

Este derecho a la privacidad, ya sea fundado en la enmienda XIV, en el concepto de libertad individual y en el limite a la facultad del Estado para reglamentarla como nosotros lo percibimos, o como la Corte del Distrito lo determina, en los derechos no enumerados de la enmienda IX, es lo suficientemente amplio como para abarcar la decisión de una mujer acerca de terminar o no su embarazo. El perjuicio que el Estado va a causar a la mujer embarazada al negarle esta elección es claro. Puede involucrar danos directos y específicos, médicamente diagnosticables aun durante el primer período del embarazo. La maternidad o hijos adicionales pueden imponer a la mujer una vida y un futuro angustioso. Los daños psicológicos pueden ser inminentes. La salud física y mental puede ser sobrecargada por el cuidado del hijo. Existe también la angustia por todo lo concerniente y asociado con el hijo no deseado y existe el problema de introducir un chico en una familia incapaz psicológicamente y por otros motivos de cuidarlo. En otros casos, como en este, las dificultades adicionales y el continuo estigma de maternidad extramatrimonial pueden estar comprometidos. Todos estos son factores que la mujer y su medico responsable necesariamente consideraran en la decisión.

Con base en elementos como estos, los apelantes y algunos amici argumentan que el derecho de la mujer es absoluto y que ella tiene la facultad de terminar con su embarazo en cualquier momento, en cualquier forma y por cualquier razón que ella sola elija. No estamos de acuerdo con esto (...)

Las decisiones de la Corte reconociendo un derecho a la privacidad también reconocen que alguna regulación estatal en áreas protegidas por aquel derecho es apropiada.

Un Estado puede, correctamente, defender importantes intereses al salvaguardar la salud, mantener pautas médicos y proteger la vida potencial. En algún punto del embarazo, estos respectivos intereses se tornan lo suficientemente urgentes para sustentar la regulación de los elementos que gobiernan la decisión sobre un aborto. El derecho a la privacidad involucrado, por consiguiente, no puede decirse que es absoluto. En realidad, no esta claro para nosotros que el argumento sostenido por algunos amici, sobre que uno tiene un derecho ilimitado a hacer con su cuerpo lo que desea, mantenga una estrecha relación con el derecho a la privacidad previamente articulado en las decisiones de la Corte. La Corte se ha negado a reconocer un derecho ilimitado de este tipo en el pasado.

Por lo tanto, el derecho a la privacidad del individuo incluye la decisión sobre el aborto, pero este derecho no es absoluto y debe ser considerado junto con importantes intereses del Estado en su reglamentación (...)

Cuando ciertos 'derechos fundamentales' están involucrados, la Corte ha sostenido que la legislación limitativa de estos derechos solo puede ser justificada por 'intereses estatales urgentes' y que los estatutos legislativos deben estar estrechamente dirigidos a expresar solo los legítimos intereses estatales en juego (...) Los apelantes reclaman un derecho absoluto para que se prohíba cualquier imposición de penas en la materia. El apelado argumentó que la determinación del Estado de reconocer y proteger la vida prenatal desde y después de la concepción constituye un interés urgente del Estado. Nosotros no estamos completamente de acuerdo con ninguna de estas formulaciones.

El apelado y ciertos amici sostienen que el feto es una `persona' dentro del lenguaje y significado de la enmienda XIV. Si esta insinuación de personalidad es establecida, el caso del apelante, por supuesto, cae, porque el derecho del feto a la vida estaría entonces garantizado especialmente por la enmienda. Pero el apelado admite que ningún caso que sostenga que un feto es una persona dentro del significado de la enmienda XIV puede ser citado.

La Constitución no define la palabra `persona' La sección la de la enmienda XIV contiene tres referencias a la 'persona'... `Persona' es usada en otros lugares de la Constitución... Pero en casi todas estas instancias, el use de la palabra es tal que tiene aplicación posterior al nacimiento. Ninguna denominación indica, con alguna seguridad, que tiene alguna posible aplicación prenatal (...) Todo esto, junto con nuestra observación de que a lo largo de la mayor parte del siglo XIX las practicas abortivas legales prevalecientes eran mucho mas libres que lo que son hoy, nos persuaden de que la palabra `persona', tal como es usada en la enmienda XIV, no incluye al aún no nacido (...)

Sin embargo, hay otras consideraciones señaladas por Texas que debemos tratar. La mujer embarazada no puede ser aislada en su privacidad. Ella lleva un embrión y, posteriormente, un feto. La situación, por lo tanto, es inherentemente distinta a la intimidad conyugal, o a la tenencia de material obsceno, o al matrimonio, o a la procreación o a la educación (…..) Es razonable y apropiado que un Estado decida que en algún momento determinado otros intereses, la salud de la madre y la potencial vida humana, están involucrados.

La privacidad de la mujer tampoco es absoluta y cualquier derecho a la privacidad que ella tenga debe ser medido en conformidad.

Texas argumenta que, aparte de la enmienda XIV, la vida comienza con la concepción y esta presente a lo largo del embarazo, y que por lo tanto el Estado tiene un urgente interés en proteger aquella vida desde y después de la concepción. Nosotros no necesitamos resolver la difícil pregunta de cuando comienza la vida. Cuando aquellos especialistas en medicina, filosofía y teología son incapaces de llegar a algún consenso, el juez, en este punto del desarrollo del conocimiento del hombre, no esta en posición de articular alguna respuesta (...)

Los médicos han tendido a concentrarse, bien en la concepción, bien en el nacimiento o en el punto intermedio en el cual el feto se torna `viable', esto es, potencialmente capaz de vivir fuera del útero de la madre, aun con ayuda artificial. La viabilidad usualmente se ubica alrededor de los siete meses (veintiocho semanas) pero puede ocurrir antes, aun a las veinticuatro semanas... [La moderna creencia oficial de la Iglesia Católica, que reconoce la -existencia de vida desde el momento de la concepción] es un punto de vista fuertemente sostenido también por muchos no católicos, y por muchos médicos.

Los problemas sustanciales para una definición precisa de este punto de vista están planteados, sin embargo, por nuevos datos embriológicos que indican que la concepción es un `proceso' a través del tiempo, mas que un evento, y por técnicas medicas nuevas, tales como la extracción menstrual, la píldora del `día-después', la implantación de embriones, la inseminación artificial y aun por úteros artificiales.

En áreas distintas a la penalización del aborto, la ley ha sido renuente a apoyar alguna teoría de que la vida, tal como nosotros la reconocemos, comienza antes del nacimiento, o a acordar derechos al aun no nacido, excepto en escasas situaciones concretas o cuando los derechos son dependientes del nacimiento con vida. [Algunos ejemplos son: acciones por daños y perjuicios sufridos por un niño antes de nacer y sus derechos sucesorios.] Pero en síntesis, el no nacido nunca ha sido reconocido legalmente como persona en un sentido total.

Teniendo en vista todo esto, nosotros no estamos de acuerdo con que, por adoptar una teoría sobre la vida, Texas pueda avasallar los derechos de la mujer embarazada que están en juego. Nosotros repetimos, sin embargo, que el Estado tiene un importante y legitimo interés en preservar y proteger la salud de la mujer embarazada y que tiene todavía otro importante y legitimo interés en proteger la potencialidad de vida humana. Estos dos intereses son independientes y distintos. Cada uno crece sustancialmente en la medida que se acerca el término del embarazo y, en un punto durante el embarazo, cada uno se torna decisivo.(…)

Para sintetizar y repitiendo: una legislación estatal que penaliza el aborto, del tipo de la vigente en Texas, que exceptúa la incriminación sólo en los procedimientos para salvar la vida de la mujer, sin considerar las etapas del embarazo y sin reconocer los otros intereses comprometidos, es violatoria de la protección del debido proceso de la enmienda XIV: a) durante la etapa anterior a, aproximadamente, la finalización del primer trimestre, la decisión sobre el aborto y su realización deben ser dejadas al juicio medico del facultativo que atiende a la mujer embarazada; b) durante la etapa siguiente a, aproximadamente, la finalización del primer trimestre, el Estado, al promover su interés en la salud de la madre, puede, silo elige, regular los procedimientos abortivos de forma razonablemente relacionada a la salud de la madre; c) durante la etapa a partir de la viabilidad [del feto], el Estado al promover su interés en la potencialidad de la vida humana puede, silo elige, regular y aun prohibir el aborto, excepto cuando este sea necesario, según el juicio medico, para la preservación de la vida o la salud de la madre.

El juez Stewart, por su voto:...

La decisión de la Corte en `Griswold v. Connecticut'... perdura como una de la larga línea de casos decididos en base de la doctrina del debido proceso sustantivo, y ahora ya lo acepto como tal (...) La Constitución no menciona un derecho específico del individuo en relación a la vida de casado o familiar, pero la libertad protegida por la cláusula del debido proceso de la enmienda XIV comprende mas que aquellas libertades explícitamente nombradas en el Bill of Rights. Varias decisiones de esta Corte dejan en claro que la libertad de elección personal en materia de matrimonios y vida familiar es una de las libertades protegidas por la cláusula del debido proceso de la enmienda XIV.

Según el juez Stewart, este derecho de estar libre para desarrollar su propio estilo de vida necesariamente protege al individuo frente a una intrusión gubernamental acerca de la decisión de una mujer de tener o no un hijo. Coincide con las pautas elaboradas por la mayoría.

Están omitidos los votos en concurrencia de los jueces Douglas y Burger.

El juez White, en disidencia, a cuya opinión adhiere el juez Rehnquist:

La demanda común que se nos presenta es que por una de tales razones, o por ninguna razón, y sin asegurar o pretender amenaza alguna a la vida o a la salud, cada mujer tiene derecho a abortar si lo desea, si es capaz de encontrar un consejero medico dispuesto a realizar aquel procedimiento.

La Corte, en su posición mayoritaria, sostiene: a) durante el período anterior al tiempo en que el feto se torna viable, la Constitución de los Estados Unidos valora la conveniencia, deseo o capricho de la madre mas que la vida o la vida potencial del feto; b) la Constitución, por lo tanto, garantiza el derecho a abortar contra cualquier legislación estadual o políticas tendientes a proteger el feto de un aborto no impulsado por razones mas urgentes de la madre.

Con todo respeto, disiento.

El juez Rehnquist, en disidencia, a cuya opinión adhiere el juez White: Yo tengo dificultades para concluir que el derecho a la `privacidad' esta comprometido en este caso. La ley de Texas prohíbe que la actora acuerdo con un medico la realización de su propio aborto.(…)

Un acuerdo que resulta en una operación como esta no es `privada' en el use común de la palabra. La `privacidad' que la Corte encuentra aquí ni siquiera es un pariente remoto de la libertad de la enmienda IV contra allanamientos y pesquisas.

(…) Mientras la opinión de la Corte cita la disidencia del juez Holmes en 'Lochner v. New York', el resultado al que llega esta mas acorde con la opinión mayoritaria del juez Peckham en aquel caso. Como en 'Lochner' y en casos similares que aplican las pautas del debido proceso a legislación económica y de bienestar social, la adopción del patrón de los intereses estatales decisivos va a requerir que inevitablemente la Corte examine las políticas legislativas y la sabiduría de tales políticas en el mismo proceso en que decide si un interés estatal que se propone puede o no ser 'decisivo'. La decisión de separar el termino del embarazo en tres etapas distintas y el delinear las posibles restricciones que el Estado puede imponer en cada una, tiene mas de legislación judicial que de un examen de las intenciones de los redactores de la enmienda XIV.

Para llegar a su resultado la mayoría de la Corte necesariamente ha tenido que encontrar dentro de la esfera de la enmienda XIV un derecho que era completamente desconocido para los diseñadores de la enmienda.

El derecho a la privacidad y el aborto en la Argentina

Desde esta óptica del derecho norteamericano en que se delimita al derecho a abortar dentro del derecho a la privacidad, se debe comenzar a estudiar el primer artículo de la Constitución Argentina que trata la privacidad.

El artículo 19 de la Constitución Nacional dice:”Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”

En principio nada dice respecto del aborto, podría tratar de decirse que es una acción privada, pero la Constitución Nacional es un poco más clara respecto a la vida y la privacidad.

La Constitución, luego de la reforma de 1994, incorporó un importante número de tratados Internacionales y les otorgó rango constitucional.

El principio de reserva, mencionado en el artículo 19 (también reconocido por los artículos 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos) se circunscribe a un área de intimidad en la cual la libertad ofensiva para terceros (libertad neutra) queda sustraída a toda interferencia arbitraria del estado y de los demás terceros.

Incluso para autores que defienden la constitucionalidad del aborto, todo planteamiento que se haga en relación con el aborto voluntario, no puede basarse en la tesis absolutista del derecho ilimitado al propio cuerpo de la mujer, entendido como el derecho a una autonomía total e ilimitable. En la interrupción voluntaria del embarazo, en principio existe un conflicto de valores constitucionales que merecen cobertura y protección, pero no estamos frente a un supuesto absoluto de conducta autorreferente de la mujer. Sostener lo contrario significaría aceptar:

Los abortos en el tercer trimestre serían moralmente equivalentes a los más tempranos. Sin embargo, tanto el criterio de la viabilidad, como el de su capacidad de sentir y sufrir, situados ambos alrededor del sexto mes de gestación, sugieren que a lo largo del embarazo, aparecen intereses moralmente concurrentes que merecen alguna protección frente al mero ejercicio de la autonomía de la mujer

Las mujeres estarían habilitadas para adelantar el parto por razones de comodidad, a pesar de que tal adelanto podría derivar en la pérdida del embarazo o riesgos para la salud del nacido.

Se podrían practicar abortos con el fin de utilizar o vender los tejidos fetales o bien, por motivos triviales. Y serían moralmente justificables, como un aborto realizado por una mujer que quedó embarazada como consecuencia de una violación .

En su tesis doctoral, el Doctor Andrés Gil Domínguez, al comentar el fallo de Roe vs Wade, explica que si bien en base a la decimocuarta enmienda de la constitución de Estados Unidos que proclama el derecho a la privacidad o limitación del estado en aquellas cuestiones en materia de procreación que pertenecen al ámbito de la libertad individual, la vida privada adquiere una cuádruple cualificación: personal, marital, familiar y sexual.

Pero lo más destacado del fallo es que la Corte renuncia a pronunciarse sobre el inicio de la vida problema que reenvía a las discusiones médicas, filosóficas o teológicas “No corresponde a la Suprema Corte resolver el difícil problema del comienzo de la vida, máxime cuando los médicos, filósofos y teólogos han sido incapaces de ponerse de acuerdo…” (Roe Vs Wade)

Rodolfo Barra elabora una fuerte crítica a Roe vs Wade comparándolo con el fallo “Dred Scott”. En este último- dictado en el año 1857- la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció la humanidad pero negó la calidad de ciudadano de un hombre de raza negra, en este sentido el autor expresa: La doctrina Dred Scott se encuentra hoy repudiada por toda la comunidad jurídica estadounidense, mientras que la jurisprudencia de “Roe” encuentra defensores incluso en los medios jurídicos más prestigiosos de aquel país. Esto es una inconsistencia sorprendente, ya que ”Dred Scott” y Roe son substancialmente iguales. En efecto, ambos se basan en una estrecha interpretación del lenguaje constitucional (ciudadano, persona) y de la intención de los redactores de la Constitución, que en segundo caso difícilmente hubiesen admitido la constitucionalidad del aborto.

Desde esta óptica, incluso los juristas que defienden el derecho de la mujer a abortar, no pueden sostener, al igual que en el derecho norteamericano, que existe un ámbito privado de la mujer en donde sus decisiones no pueden ser detenidas por el estado y que incluyan esas prerrogativas al aborto. No se interpreta el artículo 19 al igual que la enmienda 14 de la Constitución, una de las explicaciones de ello es porque nuestra Constitución sí define jurídicamente, a través de Tratados Internacionales y fallos del máximo tribunal, desde cuando existe vida y desde cuando es protegida.

La Corte Suprema ha dicho en el caso “Portal de Belén c/Ministerio de Salud y Acción Social/Amparo”: “Se ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana pree¬xistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa "T., S.", antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hom¬bre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carác¬ter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

Por ello sería incoherente que alguien siquiera trajese a colación como jurisprudencia respaldatoria a “Roe vs Wade” en un intento de aborto en Argentina.

Si bien existen discusiones sobre el origen de la vida, el alcance de los Tratados internacionales es claro, sobre todo el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. En la Convención sobre los Derechos del Niño el artículo primero establece: “Para los efectos de esta Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años...” Al ratificarse la Convención, el estado argentino formuló una reserva y tres declaraciones interpretativas. En relación al artículo primero dijo: “que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años”

Si bien parece clara esta reserva, existen estudiosos que diferencian las reservas y las cláusulas interpretativas y tratan de desestimar esta reserva de esa manera. No obstante, parece clara la intención del estado argentino en su postura sobre el aborto.

En cuanto a si es un delito constitucional o no y por ello debería o no estar penado el aborto, es una controversia que excede el objetivo de este trabajo pero que no se puede pasar por alto. Los autores constitucionalistas más destacados difieren.

Si bien Gil Domínguez, Bidart Campos y Sagües parecen enrolarse en una misma postura con diferentes matices, todos coinciden en que la despenalización del aborto no sería inconstitucional .

Bidart Campos sostiene que: “Es privativo de de la política criminal del congreso y no viene exigido por la Constitución”

Néstor Sagués sostiene que: “Hay infracciones a la Constitución, en efecto, que no importan delito (por ej: no pagar el salario mínimo vital y móvil)

Por último la autora sostiene con una sensatez irrefutable: “En cuanto al argumento que sostiene que el aborto no es un delito constitucional” hay que advertir que muchos otros delitos no son delitos constitucionales y sin embargo es inconcebible la despenalización: por ejemplo, el homicidio, la violación y el robo.

El aborto no ha tenido las puertas abiertas, hasta ahora, en la Argentina como si las tuvo en el país del norte. Se han explicado los motivos, pero para terminar este trabajo parece adecuado transcribir un veto que puso un freno al aborto en Uruguay y que vuelve a cerrar las puertas al aborto en el continente de América del Sur :